Para melhor compreensão do tema, visualiza-se que o gênero Sociedades Não Personificadas divide-se em duas espécies, as Sociedades em Comum e as Sociedades em Conta de Participação. Elas não possuem personalidade jurídica pois seus atos constitutivos não foram levados a registro no órgão competente. O legislador considera que As Sociedades em Comum não foram levadas a registro por comportamento desidioso dos sócios, dando um tratamento legal mais rigoroso, enquanto que as Sociedades em Conta de Participação não têm personalidade jurídica por vedação legal.
O ato constitutivo da sociedade empresária, ou seja, a sua personificação, em regra, é concluída através do instrumento denominado Contrato Social que deverá ser arquivado no Registro Público de Empresas Mercantis (Juntas Comerciais), através do qual 6769 os sócios organizam as regras básicas de funcionamento da sociedade, tal como o montante do capital social e a contribuição devida por cada um dos sócios, a forma de administração da sociedade, o objeto social, o prazo de sua duração [1].
DA SOCIEDADE EM COMUM
A sociedade em comum está disposta nos arts. 986 a 990 do CC/2002, e é dividida pela doutrina entre sociedade irregular e de fato [2]. A sociedade irregular é aquela que tem ato constitutivo por escrito, porém este não foi levado a registro no órgão competente, qual seja, Junta Comercial. Por sua vez, a sociedade de fato não possui ato constitutivo por escrito, sendo provada pelos fatos.
Não obstante não haver larga eficácia prática para tal distinção, é necessário fazer uma observação em relação ao art. 987 do CC/2002, que dispõe: "Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo." Portanto, pode-se provar a existência da sociedade irregular com a apresentação em juízo do ato constitutivo escrito não registrado, enquanto que a sociedade de fato se prova com fatos, como correspondências, recibos, contratos assinados.
De qualquer forma, o Código Civil em vigência trata a sociedade de fato e irregular sob a mesma caracterização da Sociedade em Comum [3].
Como consequência de não ter personalidade jurídica, a Sociedade em Comum não tem autonomia sobre seu patrimônio, ou seja, não possui patrimônio próprio. Conforme disposto no art. 988 do CC/2002, ela terá um patrimônio especial, que se constituirá nos bens que guarnecem essa sociedade e nas dívidas contraídas pelos sócios, ou seja, bens e dívidas sociais dos quais os sócios são titulares em comum.
Assim, a questão de responsabilidades dos sócios apresenta algumas peculiaridades. Está prevista de forma geral no art. 990 do CC/2002, a saber: "Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade."
Para analisá-la, faz-se a seguinte pergunta: É possível identificar o patrimônio especial? Em caso negativo, a responsabilidade vai diretamente para os sócios de forma ilimitada e solidária. Caso seja possível, os sócios que contratam pela sociedade respondem de forma ilimitada, solidária e direta. Os que não contratam têm o benefício da ordem, disposto no art. 1024 do CC, que rege que os bens pessoais dos sócios só respondem depois dos bens sociais, mas terão responsabilidade solidária entre os sócios.
Exemplifica-se: A, B, C e D são sócios em uma Sociedade em Comum. Os sócios C e D realizam atos de gestão frequentemente, sendo os sócios que contratam pela sociedade. Certo dia um credor entra em juízo para satisfazer crédito que possui com tal sociedade. Nesse cenário, os bens de C e D respondem primeiro. Caso esses bens se esgotem e sejam insuficientes, passa a se executar os bens de A e B, que serão responsáveis de forma solidária e ilimitada entre si.
DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
A Sociedade em Conta de Participação está disposta nos arts. 991 a 996 do CC/2002 e o que a caracteriza é a existência de duas espécies de sócios: o ostensivo e o participante.
O sócio ostensivo é quem efetivamente pratica atos empresariais (faz as compras, contrata, subordina empregados) e exerce a atividade definida como objeto social. Pode ser empresário individual, EIRELI ou uma outra sociedade personificada. Como não possui personalidade jurídica própria, a Sociedade em Conta de Participação utiliza-se da personalidade jurídica da pessoa natural, no caso de empresário individual e da pessoa jurídica, no caso de EIRELI ou outra sociedade. O sócio ostensivo é quem contrata, quem aparece perante terceiros. Portanto, tem responsabilidade ilimitada. Se houver pluralidade de sócios ostensivos, estes são responsáveis solidários e ilimitados entre si.
O sócio participante é mero investidor, ou seja, quem vai aportar o capital da sociedade. Também é chamado de sócio oculto, pois quase não aparece. Não tem responsabilidade perante terceiros, apenas aquelas firmadas com o sócio ostensivo.
A prova da existência da conta de participação é fator dos mais relevantes, sobretudo para que seja reconhecida como modalidade societária e não como sociedade irregular. Se tornar impossível a prova da sua existência, haverá a responsabilidade solidária e ilimitada de todos os sócios pelas dívidas sociais, e não apenas do sócio ostensivo [4].
Nota-se que, mesmo que o registro do ato constitutivo dessa sociedade seja levado a arquivamento no órgão competente, ainda assim ela não terá personalidade jurídica e continuará sendo considerada secreta para fins comerciais, pois seu vínculo é interno entre as partes.
A Sociedade em Conta de Participação é uma sociedade oculta, que não aparece perante terceiros, sendo desprovida de personalidade jurídica. O que a caracteriza é a existência de dois tipos de sócios, quais sejam, o sócio ostensivo, que aparece e assume toda a responsabilidade perante terceiros, e o sócio participante, também conhecido como sócio oculto, que não aparece perante terceiros e só tem responsabilidade perante o ostensivo, nos termos do ajuste entre eles [5].
Um exemplo é a construtora que se apresenta como sócio ostensivo e busca investidores como sócios participantes. É a construtora que contrata funcionários, compra máquinas, materiais e está todo dia na obra, enquanto que os sócios participantes cumprem sua parte financeira e aguardam a entrega dos imóveis.
Conclui-se que as Sociedades Não Personificadas são abarcadas pelo ordenamento brasileiro, uma vez que a legislação possui dispositivos que regulam o tema. Não possuem personalidade jurídica e dividem-se em Sociedade em Comum, cujo arquivamento dos atos constitutivos não ocorreu por opção ou desídia dos sócios, e Sociedade em Contas de Participação, que não possui personalidade jurídica por proibição legal, mesmo que seus atos sejam levados a registro.
[1] BERTOLDI, Marcelo Marcos. RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial. 3. ed. reform., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2006, p. 142.
[2] Enunciado 58 da I Jornada de Direito Civil de 2002.
[3] COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa. 11. ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p. 50.
[4] COSTA, José Maria da. A Sociedade em Conta de Participação no Direito de Empresa do Código Civil de 2002. Pontifícia Universidade Católica. São Paulo, 2006, p. 245.
[5] TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Teoria Geral e Direito Societário. volume I. São Paulo: Atlas, 2008, p. 280.
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